Cuidado con las UTE en las licitaciones de la industria de defensa

“De cuanto antecede puede concluirse que los hechos acreditados ponen de manifiesto la existencia de dos acuerdos colusorios entre distintos operadores en el sector del suministro, mantenimiento y modernización de vehículos militares y contenedores para campamento (1)". Así concluye una reciente resolución del Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) en relación con determinadas actuaciones, en UTE, para concurrir a licitaciones del Ministerio de Defensa.

Por razones históricas (o, quizá, sencillamente por la inercia de varias décadas) el sector de la Industria de la defensa ha venido adoleciendo de algunos defectos que posiblemente quienes lo conozcan podrán identificar: opacidad-falta de transparencia en las decisiones y procedimientos (bajo el paraguas de la confidencialidad de los programas dirigidos a la defensa seguridad nacional), nicho económico excluido de la monitorización de mercado presente en el resto de sectores de la economía, peligrosa dependencia del presupuesto de la Administración (monopsonio), larga duración de los programas (con las incidencias que ello acarrea) y algunas otras peculiaridades. Son todas estas características conocidas por los viejos del sector que leen estas líneas, como también es sabido que la mayoría de las licitaciones de abultado presupuesto acaban adjudicándose a empresas que concurren en UTE (o, en expresión más inglesa, en joint venture).

Algunos piensan que concurrir en UTE no es difícil e incluso dejan para más tarde la constitución de la UTE, no solo porque la legislación lo permite, sino porque tiene más sentido hacerlo después de resultar adjudicatario. Nada tiene eso que ver con negociar previamente los términos de la UTE para dejar para el final la formalización ante notario de la UTE, lo que sería siempre recomendable. Hay mucho que negociar cuando se decide concurrir en UTE a un largo e importante programa de defensa, desde el reparto de riesgo contractuales, pasando por una miríada de cuestiones que, no por parecer sencillas, están huérfanas de complejidad. Aquí la recomendación sin duda es hacerlo con tiempo y esmero, prestando atención a la multiplicidad de incidencias que pueden acontecer en un programa de larga (larguísima a veces) duración como lo son los que representan importantes cuantías del presupuesto. Esto es una obviedad, que además ayudará a evitar problemas.

Ahora bien, comentamos hoy una resolución de la CNMC que ha entrado de lleno a analizar acuerdos concretos en UTE realizados por empresas del sector en el ámbito de licitaciones del Ministerio de Defensa. Acuerdos continuados en el tiempo que han venido a ser duramente sancionados.

Es un aviso.

Pongamos las gafas de aumento en la resolución de la CNMC; algunas manifestaciones relevantes:

(i) “(…) Por todo ello, no cabe admitir que el “Acuerdo de colaboración” de XXX entre XXX y XXX fuera una subcontratación. Dicho “Acuerdo de colaboración” suponía durante un período de XXX años el reparto equitativo de los trabajos de ejecución con una remuneración al 50% sobre los beneficios obtenidos por el suministro de repuestos XXX al Ministerio de Defensa de una licitación que fue adjudicada a XXXE al retirar su oferta XXX (…)".

(ii) “(…) Esta Sala considera que las alegaciones deben ser rechazadas pues nos encontramos ante la instrumentalización interesada de las UTE para simular una situación de normalidad competitiva y enmascarar una serie de acuerdos para repartirse los contratos del Ministerio de Defensa. Si bien, en determinadas ocasiones la participación en UTE por las empresas puede estar justificada (quod non), este instrumento no invalida la existencia de acuerdos anticompetitivos de reparto de mercado entre ellas (…)".

(iii) “(…) La jurisprudencia señala que la creación de una UTE no constituye un acuerdo anticompetitivo si las empresas concertadas no tienen capacidad técnica o financiera suficiente para alcanzar por sí mismas el objeto de la licitación y por tanto no pueden concurrir de forma individual (…)”.

(iv) “(…) El Tribunal Supremo también ha considerado que acuerdos para concurrir en UTE cuando las empresas podían acudir de forma separada a la licitación y dentro de un entramado de acuerdos es anticompetitivo. Es más, el Tribunal Supremo también se ha referido a que la existencia de formas alternativas para ejecutar la prestación a la que se licita conjuntamente que no presentan problemas desde el punto de vista del Derecho de la competencia impide considerar que el incumplimiento del test de necesidad objetiva esté justificado 217: Y si bien es cierto que incluso para asumir cualquiera de los lotes se requería una amplia capacidad de comercialización, también lo es que existían formas alternativas de afrontar dicha dificultad con acuerdos posteriores con otras empresas para proceder a dicha comercialización que no hubieran planteado ningún problema desde el punto de vista de la competencia (…)".

Estos son solo algunos ejemplos de lo que nuestro regulador sanciona en materia de UTE (2).

Atención, por tanto, a los acuerdos adoptados en UTE (escritos o verbales, ¡cuidado!), están bajo el ojo del huracán de varias instancias administrativas.

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1) https://www.cnmc.es/sites/default/files/4819415.pdf

2) Por cierto, sanciones que varían desde los 3.691.490€ a una de la empresas involucradas hasta los 60.000€ a cada una delas personas físicas que participaron en la negociación de los acuerdos UTE.